La salud, en manos de la justicia

Crece el número de reclamos por tratamientos no previstos en el Programa Médico Obligatorio. Las acciones por mala praxis siguen siendo un tema sensible. Y se suman Defensa del Consumidor, multas y las negociaciones laborales.

Los pacientes están perdiendo la paciencia, y armándose de una nueva, ocurren a los tribunales donde sus reclamos están siendo acogidos cada vez con mayor amplitud.

A su ritmo, pero a paso firme, los jueces están haciendo lugar a casos en los que se plantea la cobertura de tratamientos médicos que exceden a las prestaciones obligatorias. La fertilización asistida se suma a los antecedentes recientes en materia de trastornos alimenticios -acogidos luego de un largo peregrinar por Ley 26.396 e incorporados efectivamente al Programa Médico Obligatorio (PMO) a través de la Resolución 742/09 del Ministerio de Salud- y van delineando jurisprudencialmente un nuevo panorama de prestaciones.

En el sector se advierte una creciente “judicialización del sistema” y una ampliación de la cobertura a fuerza de sentencias, describió Guillermo Borda, titular del estudio jurídico que lleva por nombre a su apellido.

Un relevamiento en las bases jurisprudenciales de elDial, realizado a pedido de Asuntos Legales, confirmó el punto y mostró un flujo importante de fallos que recientemente ordenaron coberturas no amparadas por el PMO.

Así, mientras que en lo que va del año abundaron titulares del tipo “Nueva condena contra obra social para cubrir tratamiento”, en los archivos de elDial se encuentran amparos por cobertura de la enfermedad de lupus, por implantes de anillos intercorneales, por tratamientos de fertilización asistida, por leche maternizada, por tratamiento radiante tridimensional o por cobertura integral de la patología Linfoma No Hodgkin.

El amparo, la “acción expedita y rápida” prevista en la Constitución Nacional es la que prima en este tipo de casos, en los que la vida corre peligro y los ritmos vitales invitan a acelerar los tiempos judiciales.

Ante este panorama, para Andrés Ormaechea, abogado del Estudio Salvochea, lo que se termina dando es una traslación de los costos a los consumidores.

“El derecho a la salud y a la vida son de una primacía fenomenal, de una importancia superlativa, pero también es cierto que los recursos son escasos y encontramos fallos que en pos de ese derecho a la vida descuidan esto, y obligan a pagar tratamientos muy caros, tanto al sistema privado como público. Eso, en términos prácticos, implica desfinanciar al resto de las prestaciones. Puede ser muy cruel, pero es así”, dijo sin anestesia.

Su planteo, sin embargo, es mucho más profundo y apunta a la retracción del Estado en materia de salud, al crecimiento de la medicina privada y a los excluidos del sistema.

En la relación entre el PMO y la jurisprudencia, continuó, “debería haber reglas más claras para que el aumento de costos no los termine pagando el usuario”.

Borda coincidió en que suelen ser “tratamientos costosos, y lo que se ve es una tendencia a darles acogida”. Así las cosas, dijo que es la jurisprudencia la que irá marcando el ritmo de adaptación de los planes de cobertura y los alcances que el PMO pueda llegar a tener, toda vez que los avances médicos se van actualizando a una velocidad mayor que el listado de dolencias cubiertas.

Mala praxis

En 1984 había 35 juicios originados en presunta mala praxis médica en relación a todos los hospitales dependiente de la municipalidad de Buenos Aires. Hoy, el Gobierno de la Ciudad tiene en trámite unas 1.380 demandas, con preeminencia en las áreas de obstetricia (26%), cirugía (25%) y traumatología (14%).

El crecimiento encuentra diversas explicaciones, no necesariamente ligadas a la mayor o menor competencia de los galenos de entonces y de ahora.

“El porcentaje de demandas que prospera ronda el 50%, mientras que la otra mitad es rechazada. De las que prosperan, el 80% lo hace por cerca del 50% del monto inicialmente reclamado, y sólo el 20% de las acciones ve satisfecha su pretensión con entre el 60 y el 80% de la petición inicial”, evaluó Oscar Giglio, profesor de la Universidad Austral, en el marco de una conferencia reciente dictada en la cátedra de Ginecología de la Facultad de Medicina de la UBA.

Giglio, abogado especializado en temas de mala praxis con ejercicio dentro de la órbita del gobierno porteño, remarcó que el criterio jurisprudencial fue cambiando: hace 30 años, la acogida a este tipo de planteos era muy poco probable, mientras que hoy prima un criterio “pro paciente”.

Al ser consultado por Asuntos Legales sobre los motivos, el profesional señaló como uno de los más importantes a la ‘atención impersonal’. “Por lo general, para un resultado médico que no es el habitual, muchas veces dando una explicación se logra evitar una demanda”, afirmó.

La Ley Básica de la Salud en la ciudad prevé el concepto de “consentimiento informado” por parte de los pacientes. En términos prácticos, esto implica que los médicos deben dar acabada información sobre diagnóstico, tratamiento, tratamientos alternativos, riesgos y consecuencias, entre otros.

En términos estadísticos, el 65% de los juicios civiles por mala praxis tramitan junto con acciones penales (por homicidio o lesiones culposas) y con beneficio de litigar sin gastos.

En el fuero civil, los montos reclamados varían de caso en caso. Para una mala praxis que deriva en la muerte de un joven, los reclamos suelen arrancar en los $ 700.000 y superar el millón de pesos. Sin embargo, cuando prosperan, lo hacen por entre $ 200.000 y $ 300.000.

En promedio, la Ciudad abona unos $ 10 millones al año por juicios de mala praxis. Poco si se considera la cantidad de reclamos; menos aun, si se tiene en cuenta que evacua más de medio millón de consultas anuales; muchísimo menos si se reconoce que hay una industria creciente del juicio en materia médica.

Así, es común encontrar no sólo “tarjeteros” en representación de abogados en las cercanías de clínicas y hospitales, sino que desde Internet hay quienes ofrecen asesoramiento legal para cubrir enfermedades, medicamentos o rehabilitación, bajo el amparo del derecho a la salud contemplado en la Constitución Nacional y entendido en su sentido más laxo, sin tener en cuenta el PMO (o, en términos constitucionales, “las leyes que reglamentan su ejercicio”).

“Los incrementos han sido astronómicos en el numero de causas que se inician por cuestiones de mala praxis. Eso responde a que la gente tiene más conciencia de sus derechos y reclama más. Internet ha provocado una diseminación del conocimiento mucho más grande”, dijo Ormaechea, quien no descartó la existencia de abogados dedicados a ‘vender’ demandas inconducentes, para llegar a acuerdos prejudiciales con las prepagas o embarcarse en largos procedimientos judiciales que no siempre benefician a sus clientes.

Asimismo, remarcó una creciente invocación de la Ley de Defensa del Consumidor en este tipo de planteos, sobre todo a la luz de la nueva norma que contiene criterios muchos más amplios en lo que refiere al concepto de consumo y a las sanciones aplicables.

Ignacio Maglio, titular del estudio Maglio & Asociados y referente en América Latina en cuestiones vinculadas con derecho médico, investigación clínica y medicamentos, apuntó a un fenómeno creciente y poco tratado: los galenos que padecen “actos de violencia verbal o física de parte de pacientes o familiares”.

Las causas del incremento de esta violencia, Maglio las atribuye a carencias estructurales de los sistemas de salud, pobreza y marginación, discriminación, largos tiempos de espera, insatisfacción con los tratamientos, incompatibilidades médico-paciente, consumo de alcohol y drogas, y comunicaciones deficientes o inexistentes.

El especialista recorrió cronológicamente lo que en los Estados Unidos se conoce como la “fiebre de la responsabilidad médica” y sus costos, que aumentan a razón de entre u$s 15.000 millones y u$s 50.000 millones al año, dependiendo de la especialidad.

En la Argentina, por lo pronto, dijo que si entre 1991 y 2000 esos valores fueron de u$s 890 millones, en la década actual y hasta el próximo año, serán del orden de los u$s 4.400 millones, en función de información del sector.

Controles y sanciones

La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) aplicó recientemente una multa de $ 1.000.000 a los responsables de un estudio médico que prueba una vacuna contra el neumococo en casi 14.000 niños de Santiago del Estero, Mendoza y San Juan.

¿Los motivos? Mala calidad de la información dada a los padres sobre el alcance y los riesgos del experimento, el incumplimiento de los criterios de selección de pacientes con antecedentes de enfermedades, la falta de documentación de padres que aceptaron la participación de sus hijos, la debilidad de los controles internos y desvíos en materia de Buenas Prácticas en Investigación Clínica, según enumera la Disposición 3255 de la agencia estatal.

Cuestión de plazos

Para quienes crean que la inseguridad jurídica es problema sólo para el sector privado, debería ser médico en hospital público.

Contra ellos, una demanda por mala praxis prescribe a los 10 años, si tramita en un juzgado civil; 10, cinco o dos, si es en juzgados federales o contencioso, administrativo y tributario, pues se interpreta la relación médico-paciente como extracontractual, como prestación de servicio público o como responsabilidad del Estado, sin un criterio uniforme.

Fuente: Cronista
12.08.09